Ugrás a tartalomhoz Lépj a menübe

Good bye egybeszámítási kötelezettség - welcome részekre bontás tilalma

 

A közbeszerzési szabályozás vitán felül legproblémásabb szabálya a korábbi megközelítéssel egybeszámítási kötelezettségnek, újabban részekre bontás tilalmának nevezett szabály. Ez az a szabály, amelynek megítélésekor vita áll fenn az ajánlatkérő és a saját közbeszerzési szakértője között, majd a közbeszerzési szakértő és a közreműködő szervezet ellenőre között is: Az ajánlatkérő projektvezetése ugyanis az egyszerűbb eljárásrend érdekében semmit nem kíván egybeszámítani, míg a közreműködő szervezet ellenőrei a már többszörösen kibővített egybeszámítási logikának is a hatványozott alkalmazását várják el az ajánlatkérőktől; a közbeszerzési szakértő pedig a két téves álláspont Szküllája és Kharübdisze között próbál lavírozni.

Mi okozza a problémát? Röviden összefoglalva az, hogy az irányelv mindössze másfél soros bekezdése eredendően homályos megfogalmazást ad ezen kötelezettségről, és az előírás téves alkalmazását követően hiába tartunk be minden más közbeszerzési előírást, a beszerzésünk már nem lehet szabályszerű, mivel nem megfelelő eljárásrendben folytattuk le az eljárást. Az irányelv megkerülésével megvalósult beszerzésre pedig az unió nem folyósít támogatást.

Ugyanakkor az irányelv homályos megfogalmazása mellett be kell ismerünk, hogy az irányelvek mindig csak az irányt mutatják meg a tagállami jogalkotóknak, így a tagállami jogalkotások voltak azok, amelyek esetünkben tévútra vitték a közbeszerzések szereplőit. Ebben pedig a magyar fél sajnálatos módon az egyik rossz példát szolgáltatta.

Hogyan rendelkezik a 2004/18/EK irányelv 9. cikk a részekre bontás tilalmáról? Mindössze azt rögzíti, hogy „az építési beruházási projektek és a bizonyos mennyiséget elérő árubeszerzések és/vagy szolgáltatások nem oszthatók fel az ezen irányelv hatálya alá kerülés megakadályozása céljából.” Ez a rendelkezés az irányelv hatályba lépésétől változatlan szöveggel hatályos, míg a magyar közbeszerzési jog ezen időszak alatt nagyjából tíz különböző megközelítésű szövegváltozatot élt meg. Láttunk már az „egy költségvetési évben” történő beszerzésre való utalást, vagy a beszerzés megítélése szempontjából vizsgálandó „a rendeltetése azonos vagy hasonló, illetőleg felhasználásuk egymással közvetlenül összefügg” kitételt, melyek megléte esetén egybe kellett számítani két külön beszerzést is, míg a feltételek hiánya esetén az egységes beszerzést sem kellett - legalábbis a magyar jog szerint.

Nyilván e sorok szerzője is tisztában van azzal, hogy a korábbi Kbt szabályainak összeállításakor az Európai Bíróság esetjogi gyakorlatát vették figyelembe és ebből vezették le a fenti előírásokat, rosszul. Ezen rossz levezetés eredményezte azon egzakt, de hibás szabályozást, amelynek alkalmazása során az „időbeli összefüggés” Bírósági formuláját úgy alkalmazták Magyarországon, hogy amennyiben ugyanazon beszerzés egyik részét az egyik költségvetési év utolsó hónapjában, míg a másik részét a következő költségvetési év első hónapjában szerezték be, akkor nem kellett a beszerzéseket egybeszámítani, hiszen különböző költségvetési évben valósultak meg. Az Európai Bíróság már rámutatott: ez téves értelmezése volt az irányelvnek. Ugyanakkor az sem érthető, hogy a Bírósági esetjog értelmezésekor az 1998-ban megjelent „gazdasági és műszaki funkció egysége” szempontrendszer átültetésével miért vártak 2011-ig, hiszen csak az új Kbt elfogadásakor került átültetésre ez a megközelítés. Az uniós ellenőrök pedig nem a magyar Kbt, hanem az uniós irányelvek alapján vizsgálják az egyes beszerzések megfelelőségét…

A jelenleg hatályos, 2011-es Kbt megalkotását hosszú kodifikációs munka előzte meg, mely először tért ki a jogalkotás során az uniós tagországok megoldásainak és az Európai Unió Bírósága esetjogának előzetes, összefüggésekre is kiterjedő elemzésére. Ezen munka eredményeként a hatályos Kbt szabályozása megfelel az uniós irányelvnek; ez a szerző meggyőződése szerint a korábbi Kbt különböző szabályváltozatairól már nem mondható el.

Ugyanakkor a jelenleg hatályos Kbt ezen - irányelvnek megfelelő - rendelkezései a korábbi egzakt, de rossz megfogalmazás helyett újra túl általános rendelkezéseket tartalmaznak, ami egyrészt biztosítja az irányelvnek megfelelő tagállami szabályozást, azonban túl nagy teret enged a fent említett Szkülláknak, amely végül ismét problémás esetekhez vezethet.

Tekintsük át a részleteket: A korábbi szabályok szerint egybe kellett számítani azon hasonló áruk beszerzésére, vagy szolgáltatások megrendelésére irányuló szerződések értékét, amelyekkel kapcsolatban a beszerzési igény egy időben merül fel, valamint egybe kellett számítani az ugyanazon építési beruházás megvalósítására irányuló szerződések értékét. Ez a gumiszabály számtalan problémát okozott a gyakorlati életben, hiszen nem volt két szakember, aki az egy időben történő felmerülés jelentését ugyanazon intervallummal, vagy a hasonló beszerzések jelentését ugyanúgy adta volna meg. A közbeszerzési szakemberek így inkább kockázatot nem vállalva - félve az utólagos audittól - azt is egybeszámították, amit nem biztos, hogy kötelező lett volna. Ez önmagában nem lett volna probléma, hiszen ez a döntés maximum azzal járt, hogy a bonyolultabb közösségi eljárásrendet kellett alkalmazni. Az igazi probléma akkor jelentkezett, amikor az ajánlatkérő döntése alapján mégsem került egybeszámításra egy-egy beszerzés és az EUTAF szakemberei, vagy akár a közbeszerzési utóellenőrzés szakértői már a lefolytatott eljárások esetében utólag foglaltak állást arról, hogy szerintük mégis egybe kellett volna számítani a két beszerzést, hiszen hasonló volt, és az igény felmerülése is egy időben történt. Konkrét jogszabályi előírás és döntőbizottsági gyakorlat hiányában nehéz volt vitatkozni az ellenőrökkel. Ezt a helyzetet korrigálni kellett, hiszen nem szolgálta a közbeszerzések egyik szereplőjének az érdekeit sem.

A módosítás új alapokra helyezi az arra vonatkozó szabályokat, hogy mely esetekben kell több beszerzés értékét egybeszámítani. A Kbt. módosított 16. § (1) bekezdése szerint „Annak megítéléséhez, hogy mit kell egy építési beruházásnak tekinteni, a gazdasági és egyben műszaki funkció egységét kell döntő szempontként figyelembe venni.”

Ez a megfogalmazás az Európai Bíróság joggyakorlatából került átvételre. Az uniós bírósági gyakorlat évtizedek óta azt követeli meg, hogy az ajánlatkérő – a becsült érték meghatározása során – ne bontson részekre olyan közbeszerzéseket, amelyek funkcionális megközelítésben egy egységes beszerzésnek minősülnek. Ez az elv az építési beruházások kapcsán került kidolgozásra és már a 2012-ben hatályba lépett Kbt-ben is visszaköszönt.

Az újítást az adja, hogy az Európai Bíróság 2012-ben kihirdetett C-574/10. sz. ítéletében ezen korábbi – építési beruházásokra kidolgozott – álláspontját alkalmazhatónak ítélte a szolgáltatás megrendelések vonatkozásában is. Az ítélet indokolása szerint „A Bíróság az egységes szerződésre utaló jelként értékeli a szerződés tárgyát képező különböző elemek egységes gazdasági és műszaki funkcióját. Jóllehet a fent hivatkozott funkcionális megközelítés szempontja az építési beruházások vonatkozásában került kidolgozásra, a Bizottság úgy véli, hogy a szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződések esetében is alkalmazandó.” … „A szerződés kvázi önkényes felosztása az irányelv hatékony érvényesülését is akadályozná. Így ugyanis a szerződés értékét sokszor mesterségesen az értékhatárok alá lehetne csökkenteni, ami az irányelv hatályát szűkítené. Az állandó ítélkezési gyakorlatában a Bíróság hangsúlyozza a közbeszerzési irányelvek fontosságát a szolgáltatások szabad áramlása, valamint az uniós szinten megvalósuló tisztességes verseny érdekében. Az egységes szolgáltatási szerződések önkényes és műszakilag indokolatlan "feldarabolása" aláásná e célokat.”

Az új bírósági gyakorlat szerint tehát egy több szakaszra tagolódó projekt elemei akkor értékelhetőek külön építési beruházásként, amennyiben teljes értékű és önálló műszaki-gazdasági funkció betöltésére önmagukban, tehát külön-külön is alkalmasak. Ennek – tehát az önálló funkciók – hiányában egy építési beruházásról van szó, így annak becsült értékét valamennyi tételt egybeszámítva kell meghatározni.

Áru és szolgáltatás megrendelések esetében a közbeszerzés műszaki és gazdasági funkcionális egysége – és így egybeszámítási kötelezettsége – a Kbt. módosítás miniszteri indokolása szerint elsősorban abban érhető tetten, hogy a szolgáltatások vagy áruk egyetlen cél megvalósítását szolgálják és emellett tartalmilag is hasonlóak vagy funkciójuk betöltésére együttesen alkalmasak. Az egységes beszerzés jellemzője a fentiek mellett az időbeli összefüggés is, amely nem feltétlenül jelent teljes egyidejűséget vagy folyamatosságot, de ha az egyes szerződések megkötése között valamilyen oknál fogva hosszabb idő telik el, az megbonthatja a beszerzések egységét.

Látva az új szabályozást, illetve a módosítás indokolását, két észrevétel fogalmazódott meg e sorok szerzőjében. Egyrészt, a módosított Kbt-ből egyáltalán nem derül ki az, hogy a jogalkotó mit is ért „gazdasági és egyben műszaki funkció” egységén, hiszen a fenti elvek csak a törvény indokolásából, illetve az Európai Bíróság elméleti eszmefuttatásából vezethetők le. Másrészt az is tisztán látszik, hogy a magyar joggyakorlat az elmúlt évek során olyan beszerzéseket is egybeszámított, amelyek még az Európai Bíróság új, kibővített értelmezése szerint sem képeznek egységet, így nem lett volna szükség egybeszámításukra.

Véleményünk szerint a módosítás szövegezése is problémát okozhat. A módosítás ugyanis csak a 16. § (1) bekezdésébe – tehát az építési beruházás értékének meghatározásáról szóló részbe – illesztette be a funkció egységéről szóló megközelítést, egyben törölte a 18. § korábbi (2) bekezdését az egybeszámítási kötelezettségről, melyet fent idéztünk. Az új 18. § (2) bekezdés jelenlegi szövegezéséből pedig – véleményünk szerint – nem derül ki, hogy az egységet képező szolgáltatásokat is egybe kellene számítani, hiszen itt nem esik szó a funkció egységéről: a módosított szöveg szerint, ha egy szolgáltatás-megrendelés több szerződés útján valósul meg, az összes rész értékét egybe kell számítani; azonban nincs meghatározva, hogy mit jelent az „egy szolgáltatás”, mivel ide nem illesztették be a funkció egységének elvét.

Az árubeszerzés esetében nem érzékeltük ezen problémát, mivel a módosított szöveg itt úgy szól, hogy ha hasonló áruk beszerzése több szerződés útján valósul meg, az összes rész értékét egybe kell számítani. Ez a megfogalmazás gyakorlatilag a korábban hatályos szöveget veszi át, elhagyva belőle az egy időben felmerülés követelményét.

Összességében építési beruházások esetében pontosabbak lettek az egybeszámítási szabályok és figyelemmel arra, hogy az új szabályok általános megfogalmazásúak és az Európai Bíróság gyakorlatára támaszkodnak, véleményünk szerint az ajánlatkérők számára a korábbinál kedvezőbb helyzetet teremt a Kbt. módosítás, mivel azon építési beruházások értékét, melyet akár ugyanolyan beszerzési tárgyra vonatkoznak, de nem képeznek gazdasági-műszaki egységet, a továbbiakban nem kell egybeszámítani. A jogi helyzet érdemben nem változik az árubeszerzések esetében, hiszen itt továbbra is – ellentétes iránymutató döntésig – a korábbi kiterjesztő értelmezést kell alkalmazni, hiszen a „hasonló” kiterjesztő-szó benne maradt a törvény szövegében. Szolgáltatás-megrendelés esetében ugyanakkor álláspontunk szerint további pontosításra volna szükség a törvény szövegben oly módon, hogy a funkciók egységének elve alkalmazhatóságát szolgáltatás-megrendelések esetében ne csak a törvény indokolása tartalmazza.

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Minden jog fenntartva: Dr. Guba Zoltán hivatalos közbeszerzési tanácsadó, egyetemi oktató

A szerző hozzájárul a szöveg, vagy annak részleteinek közléséhez, a szerző és a forrás helyes megjelölése mellett.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------